Developments on proposals for electronic commerce and commercial arbitration in international trade relations, especially in maritime relations.

Podría definirse genéricamente como las operaciones y/o transacciones que se realizan con un fin económico particular entre diferentes partes a nivel mundial, generando actividades para las personas naturales o jurídicas así como públicas o privadas que intervienen, siendo éstas actividades reguladas por Leyes de Derecho Internacional tanto público como privado dependiendo de las particularidades de la operación.

Por lo tanto, dentro de esa relación o negocio comercial internacional, se debe tomar en consideración la distancia física entre las partes, las diferencias culturales e idiomáticas, el problema de determinar el derecho de fondo aplicable, la jurisdicción competente y la ejecución de las sentencias, lo cuales constituyen los principales obstáculos para resolver un conflicto comercial internacional y que ello puede derivar en un incremento del costo de los negocios internacionales.[1]

Actualmente, desenvolviéndonos en pleno siglo XXI y manteniendo presente el aumento progresivo del comercio internacional, se traduce en operaciones que requieren intervención de terceras partes entendiendo el -aumento exponencial en las disputas internacionales, que aunque presentan un valor menor significativo, nunca antes habían tenido tanta incidencia en este ámbito.[2] Tradicionalmente, para solucionar estos conflictos comerciales se ha recurrido a los Sistemas Alternativos de Controversia (SAC), que consiste en un amplio rango de mecanismos y procedimientos diseñados para asistir a las Partes con el fin de que puedan resolver sus disputas fuera de los tribunales de justicia nacionales. Las formas más comunes de SAC son la negociación, la mediación y el arbitraje los cuales entre sí difieren completamente en una escala descendente, desde el más flexible al más formal en términos de procedimiento, desde el facilitador hasta el adjudicador en términos del rol del tercero que interviene y desde la recomendación hasta la sentencia ejecutable en términos del resultado.[3]

Dentro de las operaciones comerciales internacionales se considera como contrato por excelencia las disposiciones contenidas en el Bill of Lading (BoL – conocimiento de embarque) el cual se entiende un documento que hace prueba de un contrato de transporte marítimo y acredita que el porteador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, y en virtud del cual éste se compromete a entregarlas contra la presentación del documento. Constituye tal compromiso la disposición incluida en el documento según la cual las mercancías han de entregarse a la orden de una persona determinada, a la orden o al portador.[4]

De la misma manera, especifica tácitamente la naturaleza de las mercancías y el estado aparente de éstas; nombre y establecimiento principal del porteador; nombre del cargador; nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador; fecha y puerto de carga/descarga; número y lugar de emisión del propio BoL; firma del porteador y definición de responsabilidades.[5] Así, el BoL no se considera como el contrato propiamente dicho sino como documento probatorio de sus condiciones tras haber sido aceptado.[6]

Entendiéndose que el BoL constituye la tenencia de la responsabilidad por parte de quien lo posee (físicamente, en papel), y que este es complementado a través de un contrato de tipo marítimo en el cual se aluden las características contractuales no descritas en el BoL, siendo este más específico, sería entonces justamente allí donde debe agregarse tácitamente una cláusula arbitral a los fines de hacer valer sus efectos en el entendido de requerir una resolución de conflictos; sin embargo, las relaciones internacionales de tipo marítimo, más allá de lo que indique la contratación entre las partes, se rige directamente por las disposiciones y reglas internacionales quienes dictan el modus operandi en caso de diversas situaciones textualmente descritas las cuales son comunes dentro de la operación, convirtiéndose así en situaciones completamente tácitas para las cuales se estipulan procedimientos específicos de tipo judicial. Así, las reglas madre (por ej., Reglas de la Haya) no abarcan las disposiciones de los conocimientos relativas al arbitraje, los embargos, las sobrestadías, el falso flete y muchos otros puntos.  

Vista tal situación, y tomando en consideración aspectos esenciales tanto de las operaciones de comercio internacional, citándose en el presente las de tipo marítimo a través del BoL por excelencia, así como las situaciones inherentes a las partes quienes no se encuentran dentro de una propia jurisdicción, resultaría favorable la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos (MARC) a los fines de facilitar el desenvolvimiento de las operaciones dentro de la disputa, obteniendo acuerdos propicios de una manera más amigable.

Dicha recomendación es de vieja data; para el año 1958 la Conferencia de las Naciones Unidas ya se encontraba sugiriendo tomar en consideración los MARC a través de su propio texto sobre el Arbitraje Comercial Internacional[7], considerando:

2. Reconoce que es recomendable fomentar, cuando sea necesario, la creación de nuevos medios de arbitraje y la mejora de los medios existentes, en particular en ciertas zonas geográficas y en ciertas ramas de la actividad mercantil; y cree que las organizaciones interesadas, gubernamentales y de otro carácter, que se ocupan de las cuestiones de arbitraje, pueden hacer una obra útil en esta materia, cuidando de evitar la duplicación de esfuerzos y de dedicarse sobre todo a las medidas de más utilidad práctica para las regiones y ramas de la actividad mercantil interesadas;

Igualmente lo expresa la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en las consideraciones preliminares de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985, enmendada en el 2006[8], la cual forma parte de sus textos legislativos, señalando a través de su Asamblea General lo siguiente:

La Asamblea General,

Reconociendo el valor del arbitraje como método de solucionar controversias nacidas de las relaciones comerciales internacionales, Convencida de que el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea aceptable para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos contribuye al desarrollo de relaciones económicas internacionales armoniosas,

A su vez:

2. Recomienda que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional.

Vistas las apreciaciones de la Conferencia de las Naciones Unidas y la CNUDMI, desde el año 1958 y 1985 respectivamente, se han hecho progresivas recomendaciones a través de textos legislativos y no legislativos cuyos objetivos se refieren simplemente a la evolución de la normativa actual conforme a la evolución de las operaciones internacionales, incluyendo lo referido al comercio electrónico incorporado al comercio internacional a través de prácticas de contratación legítima que simplifique los formalismos más que no exima de su cabal cumplimiento.

Así, en el año 1996 la CNUDMI publica la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico[9] en la cual se incluyen artículos (16 y 17) sobre el transporte de mercancías, seccionándolo como “Comercio electrónico en materias específicas”. Hace especial énfasis en que “los mensajes de datos no deben ser objeto de discriminación, es decir, de que esos mensajes deberán ser tratados sin disparidad alguna respecto de los documentos consignados sobre papel. Este principio debe ser aplicable aun cuando la ley exija la presentación de un escrito o de un original.”.

De la misma manera y complementando la precitada Ley Modelo, la CNUDMI se pronuncia nuevamente sobre materias aún más particulares y publica la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas con la Guía para su incorporación al derecho interno en el año 2001[10], a través de la cual:

Observando que un número creciente de transacciones comerciales internacionales se realizan por el medio de comunicación habitualmente conocido como comercio electrónico, en el que se usan métodos de comunicación, almacenamiento y autenticación de la información sustitutivos de los que utilizan papel,

Ratificando su criterio, la CNUDMI en el año 2007[11] indica:

Convencidos de que si se adoptaran normas uniformes para eliminar los obstáculos que se oponen al uso de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, incluidos los que se deriven de la aplicación de los instrumentos internacionales vigentes de derecho mercantil, aumentaría la certidumbre jurídica y la previsibilidad comercial de los contratos internacionales y se ayudaría a los Estados a obtener acceso a las rutas comerciales modernas,

De esta manera, tomando en consideración las Leyes Modelo y las propuestas consecutivas realizadas por parte de la Conferencia y las Comisiones de las Naciones Unidas se podría interpretar que los contratos de transporte de mercancías haciendo alusión a los de tipo marítimo, podrían ser celebrados a través de regulaciones de comercio electrónico sin la obligatoriedad de portar el mismo de manera escrita sin restarle su formalidad y su validez jurídica. Así, podría interpretarse a su vez que el BoL al ser un contrato de transporte marítimo obtendría su completo reconocimiento si este fuese emitido con las particularidades del comercio/firma electrónica.

Así, en lo que respecta al arbitraje comercial, por ser una cláusula que no se encuentra completamente tácita dentro del BoL, la misma puede ser agregada en el contenido de las disposiciones complementarias a éste en el contrato marco que integra las particularidades y las pretensiones específicas estipuladas entre las partes. Dicho contrato marco, al contar con las especificaciones que corresponden a los contratos electrónicos debería ser apreciado como legalmente suscrito, surtiendo los efectos que corresponden a la legislación aplicable, rompiendo así con las barreras geográficas simplificando los trámites sin restarles formalismos.

Ahora bien, en relación a la evolución tecnológica sobre la contratación, ¿dónde se encuentra Venezuela?

Desde el año 2000, “Venezuela avanza aceleradamente hacia la actualización de materia de tecnologías de información y de las comunicaciones” y publica el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas[12] indicando que “no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos”; otorgándose la misma eficacia probatoria que los documentos escritos, cuya promoción, control, contradicción y evacuación como medios de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en un formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas[13]

Siendo así, podría concluirse:

• Las relaciones comerciales internacionales son la base del desenvolvimiento armónico de operaciones a nivel mundial, conformándose como un universo con particularidades y aristas que no han sido del todo cubiertas por las leyes que hasta el momento las abarcan ya que, al evolucionar las mismas deben ir en paralelo surgiendo diariamente situaciones inimaginables que hasta tanto no se encuentren del todo dadas no podrá conocerse la forma de abordarlas (por ej. Medidas extremas implementadas a raíz del COVID-19).
• La tecnología avanza en paralelo al desenvolvimiento de las operaciones internacionales y de esta manera, se crean mecanismos que simplifiquen de manera segura la legalidad de dichas operaciones. Sin embargo, no se dejan a un lado las reglas que fungen como base de dicho universo y que son aplicadas por excelencia aún y cuando no contengan dentro de su texto normativo las particularidades de la era moderna.
• El arbitraje comercial se enfila como un MARC que aligera las disputas que puedan suscitarse entre partes y diariamente se recomienda su aplicación sumándole seguridad jurídica.
• Venezuela no se encuentra fuera de la horma de la tecnología y por su parte incluye dentro de su texto normativo disposiciones particulares que cooperan al desenvolvimiento de operaciones de comercio electrónico de manera eficiente.

[1] UNCTAD, “Online dispute resolution: E-commerce and beyond”, en E-Commerce and Development Report 2003, United Nations Publication, New York and Geneva, 2003, disponible en http://www.unctad.org/en/docs/ecdr2003ch7_en.pdf (última visita efectuada: 29 de septiembre de 2007).

[2] GÉLINAS, F., “Taking Stock Of ODR: From Concept To Business Reality”, en Using Technology to Resolve Business Disputes, suplemento especial de la Cámara Internacional del Comercio (2004), p. 19.

[3]  A.E.D.I., vol XXIII (2007), p. 248.

[4] Convenio de las Naciones Unidas Sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, 1978 (Reglas de Hamburgo); Art. 1, Numeral 7.

[5] Convenio de las Naciones Unidas Sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, 1978 (Reglas de Hamburgo); Art. 15-.

[6] Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo, Informe de la Secretaría de la UNCTAD, Nueva York, 1971.

[7] Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Arbitraje Comercial Internacional, Nueva York, 20 de Mayo a 10 de Junio 1958; Parte I: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional.

[8] Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el Arbitraje Comercial, 1985, enmendada en 2006.

[9] Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico, 1996.

[10] Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil sobre Firmas Electrónicas con la Guía para su Incorporación al Derecho Interno, 2001.

[11] Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Internacionales (UNCITRAL), 2007.

[12] Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.076, 13 de Diciembre de 2000.

[13]  Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.076, 13 de Diciembre de 2000; Capítulo II, Artículo 4.